通谋虚伪表示与隐藏行为——以两者区分及其内容为视角| 民商辛说

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作者按:《民法总则》第146条规定:行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。至此,“通谋虚伪表示”终见于制定法中。尽管在形式上可被视为立法的全新制度供给,但通谋虚伪表示似已久存于司法实践,且无一例外事关法律行为性质认定与效力判断。


在《民法总则》业已施行、民法典编纂风气正隆的当下,正确理解和精准适用前述条款,已成更高层次更为妥当对待意思自治的逻辑必然。兹事体大,民商辛说分专题四期推出笔者系列短文,撷取不同视角的粗浅思考虽鄙陋不堪,亦期同仁大方有以正之,望能引发有效益之思考.
一、如何区分通谋虚伪表示与隐藏行为


(一)为何要识别通谋虚伪表示


如果我们不是从理论研究严谨的类型化角度出发,“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为”(以下简称通谋虚伪表示)大体可分为:1.自利型;2.目的违法型(包括害他型,其他目的违法型);3.便宜考虑型。类型3,比如前文所举例(甲资财雄厚,将某一房产赠与兄弟姐妹中之1人,为免他人不悦徒增烦恼,故订立买卖合同以平口舌);类型2,其“无效”依据之择取,前文已述;类型1,大都需要进一步挖掘当事人假通谋虚伪表示意欲为何。识别通谋虚伪表示,总体而言,只在类型1、2场合有实证意义。当然,笔者并非否定,就通谋虚伪表示本身,也有其识别的独立价值。


(二)通谋虚伪表示之目的


通谋虚伪表示所以不被认可,重要原因之一就是表示与目的的不同一性。通常所言之通谋虚伪表示,大多出于诈害他人、规避政策等动机,其所欲秘而不宣。通谋虚伪表示必有目的,仅就类型1、2来说,若依得否以违法而直接判断角度,两者又有不同。本文将可作直接判断之“违法目的”,作为狭义上的或者说本文所指之“目的”。


由此带来的问题是,该目的能否被称为隐藏行为?笔者认为,该所谓目的,不能构成隐藏行为,主要理由:1.形式上,通谋虚伪表示与隐藏行为的当事人须为一致,但前述“目的”之“效果”有时与另一当事人无关,但不论如何,其所涉均非仅止于双方当事人;2.本质上,其“目的”并非法律行为。由此,通谋虚伪表示之外,无另外存在的法律行为,则必无隐藏行为。146条2款规定,以虚假的意思表示隐藏的“民事法律行为”的效力,当是此意。


(三)通谋虚伪表示与隐藏行为


隐藏行为是被通谋虚伪表示遮蔽起来的真实法律行为。谈及隐藏行为,须有通谋虚伪表示为基础和前提,反之未必。但仅看到这一点还不够,通谋虚伪表示亦有可能含有“目的”,然基于上述,该“目的”一般来说,还构不成隐藏行为。正确区分两者,某种程度上就是精准理解和识别隐藏行为。


意思表示是真实表达私法效果意思的行为。作为法律事实最主要部分,法律行为是以意思表示为核心要素,并依表示内容发生法律效果的行为。法律行为所在,必有权利义务内容。很多通谋虚伪表示之所以只有目的而无隐藏行为,盖因无他种权利义务关系。此谓他种权利义务关系,性质上常与通谋虚伪表示不同,但也不排除性质相同而具体内容有异的情形。如阴阳价格条款情形,虚构阳条款的目的在于避税,但避税非隐藏行为,隐藏行为乃凝结在真实交易价格条款中之权利义务关系。


隐藏行为,需当事人分别通谋虚伪表示而作出,但在形式上并不必须以书面为之。否则,凡无书面载体者,均将被纳入通谋虚伪表示之目的,进而机械排除隐藏行为存在。而按146条1款,本应拣出并另作效力判断的隐藏行为,就笼统地因通谋虚伪表示而被认定“无效”了。当然,能否认定隐藏行为存在,系于证据法则。


二、通谋虚伪表示之效果


意思表示系法律行为核心要素,而按双层六阶段理论,意思表示是用于创设法律行为的中介工具[1],不论如何,其非法律行为之同义语。意思表示的最终效果,是使法律行为成立,或者说意思表示的效果在于打开上升至法律行为层的通道。任何一个法律行为都应基于有“效果”的意思表示而成立,此后,才有法律行为进阶判断的基础。如前文揭,参考法例中,通谋虚伪表示条款被安放在“意思表示”节,通例表达为“其意思表示无效”。146条1款处在“民事法律行为效力”节,并言“民事法律行为无效”,该内涵外延及位置安排均极具研究价值。本文不涉该“表述及安置差异”,究应引发何种思考。回到《民法总则》,按134条1款,意思表示一致是多方法律行为成立的一般要件。由此,无意思表示情形中的通谋虚伪表示,至少不应不加区分地导致民事法律行为无效的后果。虽如此,因146条1款径作“民事法律行为无效”之规定,笔者《通谋虚伪表示之“无效”》文中,才有“故适用146条1款时,表述为‘无效’也是应被接受和理所应当的”的观点。


遵前文思路,因通谋虚伪表示非为意思表示,法律行为成立要件不具备,双方皆不得主张相应法律行为成立之效果。这在逻辑上不难理解,但在实务中如何把握,也需明确。


笔者以为,准确分析“谁和谁通谋虚伪表示了什么”,至关重要。


(一)名为买卖实为借贷。买卖为通谋虚伪表示,融资为隐藏行为。一种观点认为,买卖关系中虚假的是交货义务,但付款义务是真实的,由此,准确地说,交货义务才是虚伪表示。在融资面,“买方付款”当然体现了当事人的“真实意思”,但该笔款项具有双重属性:在买卖中,为“购货款”;在借贷中,为出借资金。按《民间借贷解释》第10条,企业之间借贷,除当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定,为诺成性。出借资金未按约交付,借款人自可为相应请求。但就买卖关系,因双方并无意思表示,故不成立。所以,借款人只有依据借贷关系,才有可能实现其要求对方交付“出借资金”的目的,而不是通过买卖合同主张向对方支付“货款”。同理,如出借人以相对方未供货,并依买卖合同要求返还预付货款,亦因买卖合同不成立、借贷关系成立而或致败诉(借期未至)。


由此,即便通谋虚伪表示中一方“义务”实质上亦为隐藏行为中之义务,但并不能说前者就有合同上或者法律上的根据。


(二)阴阳条款的买卖合同。构成通谋虚伪表示的原则上仅为价格条款,当事人不得主张虚假价格条款之利益。然包含虚假价格条款的阳合同并不必然都是通谋虚伪表示,其他内容如与含真实价格条款的阴合同不一致,即属事实查明和证据判断问题,当然,阴合同的其他内容往往占据某种“优越地位”,反对主张之人推翻其中约定之约束力,总体上会比较困难。实践中,确已有当事人在阳合同中于价格条款之外的其他内容上,对阴合同相应部分作出修改。此外,对阳合同中约定的阴合同未尽事宜部分,其约束力原则上亦应予以认定。


据上,对当事人不具有约束力的通谋虚伪表示到底及于何者,切忌失之简单。既然是在意思表示领域展开评判和甄别,细致是应有的态度。


(三)限缩146条1款作用域的意义


《通谋虚伪表示之“无效”》一文中,笔者无意质疑146条1款所处位置、所采表述之妥当性。立足该条在法律行为效力体系内,尤其是与周边条款如何协调配合层面,笔者意在寻找出一条找法的路径,并期通过该条款作用域之限缩,以实现效力评价规范的有序和安定。笔者观点,在判断通谋虚伪表示对当事人效果时,或许也有其价值。在“害他型”通谋虚伪表示案件中,常见的是,合法权益受损害方提出主张的情形。但实践中,也有不少纠纷是“恶意串通”双方之间内斗而生,比如,一方以假为真,该方通常为帮助对方实现“害他”目的之人。此时,究竟是援引《民法总则》154条好,还是援引146条1款好,颇值研究。从结果看,引用154条当然可得出同一结论,但法条寻找也应坚持“近因原则”和“便利原则”。笔者前文指出:“关键是把握否定评价的核心关切在哪里,如果侧重于‘违法性’,而非‘无真实意思表示’上,尽量不要轻易启动146条1款”。反观前述情形,以假为真一方不应被支持的法律依据,似以146条1款更为“近因”和“便利”。毕竟,在双方以通谋虚伪表示手段,恶意串通损害他人合法权益之事实尚未经生效裁判确定时,于当事人之间所生前述争议中(而非受损害之他人为主张),径以154条为依据作“无效”认定,通常不甚顺畅,此其一;其二,视野放大之后,我们还会发现,如将“害他型”通谋虚伪表示(亦即154条“恶意串通”情形)交由146条1款,在举证责任角度也会存在差异。154条情形,因属绝对无效,故裁判机关有权主动审查;在合法权益受损之人为主张时,其亦会承担证明责任。但在笔者所谓“通谋虚伪表示”情形下,对“通谋虚伪表示”之事实,举证责任显然只在主张“通谋虚伪”当事人中之一方。若笔者对146条1款所称“无效”之理解不正确,就应看到在其“无效”中,证明负担的复杂性。


三、隐藏行为内容之判断


作为当事人通谋虚伪表示掩盖之真实意思,隐藏行为内容的判断时同样不能过于草率。隐藏行为的权利义务仍应在通谋虚伪表示的当事人之间,这一点在存有多方当事人抑或主从法律关系场合中,尤值关注。试举一例:


甲公司非法侵占乙银行一笔资金并无力返还,乙银行将该款做挂账处理。为挽回损失,乙银行与甲公司商定补办贷款手续,并要求甲公司另行提供担保。后为满足贷款审查需要,乙银行与甲公司、丙公司订立贷款合同(乙银行在形式上发放同数额贷款,当日即“暗中”收回),丙公司提供连带责任保证。后甲公司仍未还款,乙银行起诉,另一诉请为丙公司承担连带责任[2]。


例中,当事人约定丙公司为甲公司“贷款”偿还义务提供连带保证责任属通谋虚伪表示,如乙银行仅依据保证主张丙公司承担“连带保证责任”,并无依据。然而,“贷款债权”不存在、保证责任毛将焉附,系法律赋予通常情形下保证人之利益,如保证人明知,固亦不便使其承担“债权”之“保证责任”,但其能否享受通常情形下保证人所能获得之全部消极利益呢?此中,似不应简单认定丙公司随即免除一切义务,关键还要看乙银行与丙公司之间有无隐藏行为,这是一个事实判断问题。判断的结果无非有二:1.仅为通过“贷款”审查需要,亦即,“保证责任”之“附具”就是止于帮助“主债权债务”双方实现其目的;2.另有隐藏行为,如为甲公司原债务承担连带责任。如为后者,依据其效力判断的不同情形,丙公司相应责任乃生。可见,准确分析“谁和谁隐藏了什么”,至关重要。


由是以观,通谋虚伪表示之认定,很多时候是非终局的,特别是“自利型”通谋虚伪表示,对其中隐藏行为的甄选,往往是对当事人真实意思表示最大限度的尊重。这似应被看作,启动高成本解释机器所应产出的效益。不过,应当注意的是,另有隐藏行为结论的得出,在事实及证据供给角度,应有更高要求,否则,极易引致“为追求真意而强加真意”,虽然这在认定“通谋虚伪表示”过程中也应格外注意,但因意思表示领域的判断作业,极易发生偏差,故每递进一层,慎重也应更多一倍。这在相对复杂的商事交易安排中,尤为明显。


注释:
[1] 本文在表述上仍采“核心要素”,后论参见张芸《单方法律行为理论基础的重构与阐释》,载《清华法学》2017年第4期。笔者以为,“双层六阶段理论”似更契合《民法总则》133条-民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为-之文义。

[2] 案情设计参考《最高人民法院公报》1997年第4期,为讨论便利,笔者作一定改造。



(转自    辛正郁 天同诉讼圈